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注意!"股份代持"这样影响挂牌新三板和拟IPO【财经分享】

2017-07-03 16:03

股份代持问题是企业IPO及挂牌新三板经常碰到的问题,而且往往会拖慢项目进度。

在企业上市过程中,该问题的出现可能会损害到拟上市公司股权的清晰性,那么企业挂牌新三板是否允许股份代持?本周论坛君在新三板论坛交流群里与群友讨论了关于股份代持的问题。

产生代持股份的原因 

一是真实的出资人不愿意公开自己的身份,比如有的真实出资人是国家工作人员不能够开展公司经营。

二是为了规避经营中的关联交易,找别人代持股份。

三是为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制,找别人代持股份。

四是有的公司对股东身份有特别的要求,不符合要求的人也想成为股东,就私下出资请别人代持股份。

股份代持的风险

不管基于什么目的,代持股份必然要在委托人和受托人之间形成一份股份代持的协议书。一般代持协议是合法的,但是,同样可能产生相关风险:

(一)实际出资人可能面临的风险:

1、股份代持协议因违反合同法第52条规定而无效,实际出资人将无法依据该协议向名义股东主张权利。

《合同法》第52条规定:"有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。"

2、如果得不到公司半数以上股东认可,实际出资人可能面临无法转正的尴尬局面。

3、名义股东可能擅自对股份进行处分,这其实是实际出资人所面临的各项风险中最为严重的一种风险,因为,名义股东属于工商登记备案的股东,只要签署相关文件就可以将股份转让或质押给第三方。

4、名义股东可能会在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。

5、名义股东如果拖欠债务,其所代持的实际出资人的股权可能会被查封或拍卖。

6、名义股东如果去世或者丧失民事行为能力,其所代持的股权的处置将成为一项难题。

7、其他可能出现的风险。

(二)名义股东可能面临的风险:

1、如果股份代持协议无效,并且名义股东不愿成为该公司的实际股东并且也没有出资能力的时候,对于名义股东也是一件非常麻烦的事情。

2、实际出资人出资不到位,可能会被公司债权人或其他股东追索。这里的出资不到位可能有几种情况,一种是实际出资人违背约定不愿继续出资,一种是实际出资人发生客观变化而丧失继续出资的能力。

3、如果双方约定由实际出资人实际参与公司管理,那么,如果其行为违反公司法规定而被公司或其他股东或债权人主张权利,那么,名义股东很可能被牵涉其中。

4、其他可能出现的风险。

新三板挂牌允许代持股份吗?

证监会对拟上市公司股权不清晰一直是明令禁止的。同样,对于拟挂牌新三板的企业来说,全国股转系统也明确要求企业清理好股份代持问题。

《首次公开发行股票并上市管理办法》规定:"发行人的股权清晰,控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷"。

为了防止因股份代持引发纠纷,进而对上市公司的正常经营产生重大不利影响,采取合法合理的方式进行"清理"是必须的。

《全国中小企业股份转让系统业务规则》中明确要求挂牌公司要"股权明晰"。

不过,《证券法》及其他与企业上市、挂牌相关的法律、法规和规章中,并没有明确规定股份代持这一行为本身是无效的,新三板股票因而监管部门为确保满足"股权清晰"的监管审查口径,也只是要求公司对股份代持的行为进行清理,但并未否认股份代持本身的合法性。

目前新三板挂牌规则要求拟挂牌公司对股份代持进行彻底清理,而目前的清理,基本上都是采取股权转让的方式。那么是否只要企业存在股份代持就不允许新三板挂牌呢?

答案当然是否定的。因为股份代持目前还是比较普遍的现象,如果存在股份代持就一刀切的否定,那是不符合实际情况和企业挂牌的最终目的。清理不是目的,只是实现企业上市和防止股权纠纷的重要手段。

企业不论登陆哪个层次的资本市场,都应首先强调信息披露,即只要企业将问题说清楚讲明白就是可行的。之所以强调信息披露,是因为即使存在股份代持的情形,只要企业进行充分信息披露,并采取必要的措施把问题解决掉,之后就不再构成新三板挂牌的实质性障碍。

信息披露最主要关注以下几点:

(1)股份代持的原因;

(2)股份代持的具体情况;

(3)股份代持可能存在的后果,如果引起争议或者诉讼是否会导致股权大幅变动甚至是实际控制人变更;

(4)股份代持没有及时解除的原因和障碍(比如成本太高或者时机不够成熟);

(5)股份代持解除的具体时间和方案,以后如果存在问题,后续有什么解决措施。

通过披露股份代持情况,同时给出解除代持的具体方案,股份代持问题就是可以解决的。如果企业充分披露了股份代持的相关情况并且愿意承担可能出现的后果,同时市场投资者等参与者能够认知并判断这种风险,那么对于负责审批口径的监管机构来说,就不会一刀切地禁止这样的情形。

三类股东可能涉及股份代持

一直以来,证监会存在一条不成文的规定:对于拟上市的企业一般会被要求清退三类股东,即资产管理计划、契约型基金和信托计划。主要原因是这三类金融产品背后有许多股东,容易滋生股份代持、关联方隐藏持股、规避限售、短线交易甚至利益输送等问题。金融产品的投资决策、收益分配机制未经有效披露,容易引起纠纷,不符合IPO对股权结构清晰的要求。

新三板因股份代持引发诉讼的案例

2017年5月12日,海淀法院发布消息称,该院日前审结一起涉新三板企业的股权合同案,认定双方之间的股份代持合同有效。该判决已发生法律效力。

黄某(原告)诉称,其与张某(被告)2016年5月13日经中间人签署了《代持股协议》,约定被告代持原告持有的某新三板企业股票15000股,每股20元,共计30万元。原告后得知,该股票为新三板挂牌公司的股票,原告本人并不符合新三板对股东的操作条件,双方签署的协议违反了国家强制性法规,应属无效,故诉至法院,请求判令:1、确认双方签署的《代持股协议》无效;2、被告返还原告30万元。

张某辩称:不同意原告的全部诉讼请求。双方除本案协议之外,还有另外2014年12月和2015年9月两份代持股协议,双方代持的关系自2014年就有过,原告对该协议有充分的认识。本案协议系双方自愿签署,是真实意思表示,并不违反任何强制性规定,应认定合法有效。上述三份协议,被告均免费代持,并未因此获得收益,现因为某公司股票走低,出现暂时亏损,原告现在起诉有违诚信原则。综上,《代持股协议》系双方真实意思表示,合法有效。

法院经审理后认为,本案双方的争议焦点在于《代持股协议》的效力问题。黄某主张,因自己并不具有新三板企业持股人资格,该协议内容违反国家强制性法律规定,应属无效。张某辩称,相关规定属于管理性、行业自律性规则,并非强制效力性规定,且不存在合同法第52条规定的无效情形,故《代持股协议》应属有效。法院认为,本案所涉《代持股协议》应属有效,理由如下:

一、双方之间的代持股协议是张某为配合解决黄某与案外人某公司之间的技术服务合同而签订的,目的是给黄某、某公司均提供一种可以接受的、解决之前争议的替代办法。黄某当时看好某公司的股票,愿意将技术合同的退款转为某公司的股票,委托张某代为持有股份、自己则享有股份应得的红利及其他收益。黄某虽称该协议并非双方当事人真实的意思表示,但未提供充分有效的证据证明存在欺诈、胁迫等意思表示不真实的情况,特别是考虑到之前黄某与张某之间曾有过类似的代持协议并售出获利,可见黄某对某公司股票关注时间较长、对该股票有一定了解、对新三板股票的投资风险和收益有一定认识,该协议出于双方当事人真实的意思表示。

二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条第一款规定,有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。

本案中,黄某并未提供证据证明存在该条前四项所规定的情形,特别是没有证明该协议存在损害社会公共利益的情况。黄某认为合同无效的主要理由,是认为自己并不具有新三板企业持股人资格,该协议内容违反国家强制性法律规定,应属无效。法院认为,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定,合同法第五十二条第(五)项规定的"强制性规定",是指效力性强制性规定。法律、法规的强制性规定可以分为效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的,法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,法院应当根据具体情形认定其效力。

根据全国中小企业股份转让系统有限责任公司的回函,虽然《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》、《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》、《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则》、《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则》中均有对于新三板企业投资主体的特殊要求,但这些规定或者层级较低,不属于法律、法规而仅是行政规章、自律规则,或者并不属于效力性强制规范,而属于管理性强制规范的范畴。最后,法院对黄某有关合同无效、返还相关款项的诉讼请求不予支持,判决驳回了原告黄某的全部诉讼请求。

(文中内容综合网络)

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